可以突破合同（tóng）相对（duì）性原则请求发包人（rén）在欠付工程（chéng）款范围内承担责任（rèn）的（de）实（shí）际施工人不（bú）包括（kuò）借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

(最高人民法院民（mín）事审判第一庭2021年第20次专业（yè）法官会议纪要)

《最高人民（mín）法院关（guān）于审理建（jiàn）设（shè）工程施工合同纠纷案件适用法（fǎ）律问题的解释（一）》（以（yǐ）下简称《建工解释一》）第四（sì）十三条（tiáo）规定（dìng）的实际施工人是否包含借（jiè）用资质及多层转包和违法分包关（guān）系（xì）中的实际（jì）施工（gōng）人？

《建工解释一》第四十（shí）三条（tiáo）规定：“实（shí）际（jì）施工人以转包人、违（wéi）法（fǎ）分包人为被告起诉的，人（rén）民法院应当依法（fǎ）受理。实际（jì）施（shī）工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者（zhě）违法分包人为本案第三人在查（chá）明发包人（rén）欠付转包人（rén）或（huò）者（zhě）违法分（fèn）包人建设（shè）工程价（jià）款的数额后，判决发包人在欠（qiàn）付建设工程价（jià）款范围内对实际施（shī）工人承担责任（rèn）。”本条解（jiě）释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人（rén）与承包人之间的建设工程施工合同关系（xì）；二是承包人（rén）与实（shí）际施工人（rén）之间（jiān）的转（zhuǎn）包或者违法分包关系（xì）。原则上，当事（shì）人应当依据（jù）各自的法律关（guān）系，请求各（gè）自的债（zhài）务人承担责（zé）任。本条解释为保护农（nóng）民工等建筑工人的利益，突破合同（tóng）相（xiàng）对性原则，允许实际施工人（rén）请求发（fā）包人在付工程款范围内承担责任。对该条（tiáo）解释的（de）适用应（yīng）当从（cóng）严（yán）把握。该条解释只规范转（zhuǎn）包和违（wéi）法分包两种关系，未规定借用资质（zhì）的实际施（shī）工人以及多层转包和违（wéi）法（fǎ）分包关系（xì）中的实（shí）际施工人（rén）有权请求发包人（rén）在欠付（fù）工程款范围内承担责任（rèn）。因（yīn）此（cǐ），可以（yǐ）依据《建工解释一》第四十三条（tiáo）的规定（dìng）突破（pò）合同相对性原则请（qǐng）求（qiú）发包人在（zài）欠付工（gōng）程款范围内承担责任的实际施工人不包（bāo）括借用资质（zhì）及（jí）多层转包和违法分包（bāo）关系（xì）中的实际施（shī）工人。

主编：最高人民法（fǎ）院民事审判第一庭（tíng）

来源（yuán）：最高人民法院（yuàn）新建设工程施工合同（tóng）司法解释（一）理解与适用

从文义看，本（běn）条只规定（dìng）了转包、违法分包情形下实际施工人（rén）可以向（xiàng）发包人提起（qǐ）诉（sù）讼，并未（wèi）规定借用有（yǒu）资质的建筑施工企（qǐ）业名义与他人签订（dìng）建（jiàn）设工程施工合同（挂（guà）靠）的（de）实际施工人。在《2018年解释》征求（qiú）意见稿中，曾对（duì）转包、违法分包（bāo）和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿第（dì）二十四条（tiáo）是（shì）关于转包和（hé）违（wéi）法分包情形下实际施工人（rén）起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际（jì）施工（gōng）人的（de）权利救济。第（dì）二十五（wǔ）条（tiáo）规定：“发（fā）包人（rén）订（dìng）立合（hé）同时明知实际施工人（rén）借用资（zī）质，实际施工人向（xiàng）发包人主张工程价款的，应予（yǔ）支持；实际（jì）施工人（rén）向出借资质（zhì）的（de）建筑施工企（qǐ）业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其（qí）收取（qǔ）的工程价款范围内承（chéng）担（dān）责任。没有（yǒu）证据（jù）证明发包人订立合同时明知实际施工人借（jiè）用建（jiàn）筑施工企业名义签订合同（tóng），实际施工人向（xiàng）发包人主张工程（chéng）价款的（de），不予支持。”最终，因审判实践中争议大（dà），该条款未通过。

我们（men）认（rèn）为，本条第二（èr）款的（de）规（guī）定原（yuán）则（zé）上不（bú）适用于挂靠情（qíng）形的实际施工（gōng）人。挂靠是（shì）指单位与个（gè）人以其他有资质的施工单位的（de）名义（yì）承揽工程（chéng）的行为（wéi）。转包和挂靠隐蔽性强，施（shī）工行为交叉，在现实中不易（yì）区分。一般挂靠（kào）发生在项目承揽（lǎn）前，即通过审（shěn）查挂靠人（rén）是（shì）否参与工程项目投（tóu）标、是否对订（dìng）立合同有（yǒu）决定权、是（shì）否实际缴纳投标保（bǎo）证金（jīn）及费用等方面认定（dìng）是（shì）否属于挂靠。实际施工人借（jiè）用（yòng）有资（zī）质的建筑施工企业与发包人（rén）签订建设（shè）工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是（shì）以虚假的意思表示实施的民事法律行为（wéi），即出借资质的（de）建筑施工企业与（yǔ）发包人签订的建设（shè）工（gōng）程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为（wéi），即借用资质的实际（jì）施工人与发包人之间（jiān）就建设工程（chéng）施工合同（tóng）之（zhī）标的产（chǎn）生了实质性的建设工程施工（gōng）合（hé）同关系（xì）。根据《民法典》第一百四（sì）十六条“行为（wéi）人与相对人（rén）以虚假的意思表示实施（shī）的民事法律（lǜ）行（háng）为无效。以虚假的（de）意思表示隐藏（cáng）的民事法律行为（wéi）的效（xiào）力，依照有关法律规定处理”及本解释第一（yī）条的（de）规定，发（fā）包人在订立建设工程施工合（hé）同时知道或者应当知道实（shí）际施（shī）工人借用资质的，上（shàng）述建设（shè）工程施工合同（tóng）无效。发（fā）包人与实际（jì）施工人（rén）事实上围绕订（dìng）立、履行建设工程施（shī）工合同而形成（chéng）一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求（qiú）权。也就是说，在建设工程施工合（hé）同关系无效，但建设工程经（jīng）竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包（bāo）人请求参照合同关（guān）于工程价款的约定支付工程（chéng）价（jià）款。

实（shí）践中（zhōng）还有一种情形，即发包（bāo）人对实（shí）际施工人借用建筑施工（gōng）名（míng）义并不知情（qíng）的。考虑到（dào）转包（bāo）行（háng）为和挂靠施工行为存在交叉，二者（zhě）在（zài）现实中（zhōng）不易区（qū）分，根据《建（jiàn）筑工程施（shī）工发包（bāo）与承包违法行为认定查（chá）处管理办（bàn）法》第七条规定，有证据（jù）证明属于挂靠（kào）或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人（rén）无法证明（míng）实际施工（gōng）人与（yǔ）承包人系（xì）挂（guà）靠（kào）的，一般认定为转包（bāo），并依照本条之规（guī）定处（chù）理（lǐ）。